新就业形态是指在智能化、数字化、信息化条件下，通过互联网平台提供商品或服务，伴随互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。外卖骑手是典型的新就业形态从业者，外卖骑手分为专送骑手和众包骑手。专送骑手通常是全职人员，他们需要加入某个站点，接受调度管理，有固定的在线接单时间，也有底薪和绩效，因此专送骑手与平台之间的关系，更容易被认定为传统意义上的劳动关系，与劳动关系紧密联系的工伤保险制度，即可覆盖该类骑手的职业伤害保护。而众包骑手是兼职骑手，以个人方式参与平台配送，自主可以决定是否接单，按单获取报酬，可以随时退出，具有很高的自主性，与平台的从属性较弱，因此众包骑手与平台之间的关系，能否认定为劳动关系，进而通过劳动关系的工伤保险制度进行保护，学界和实务界都存在争议。

在平台经济迅猛发展的背景之下，众包骑手交通事故多发、职业伤害严重，由于法律关系定性的争议，使得他们在遭受职业伤害时，往往难以获得及时和有效的保护。本文选取因工作性质导致发生职业伤害风险较大且风险承受能力较低的众包骑手作为研究对象，分析职业伤害保护的司法现状和困境，从而上升到整个新就业形态从业者的职业伤害保护思考，建议建立和完善职业伤害保护制度，以切实解决新就业形态从业者的职业伤害保护，保护平台经济的健康有序发展。

笔者在“中国裁判文书网”以关键词“众包骑手”“劳动关系”进行搜索，检索到2019年11月1日至2024年11月1日期间的裁判文书共357份，剔除非关联案例后共有裁判文书131份。经过统计，认定不构成劳动关系的裁判文书共106份,占比为80.9%，认定构成劳动关系的裁判文书共25份,占比为19.1%。在认定构成劳动关系的裁判文书中，笔者发现建立劳动关系的对象多为平台的合作单位，而不是平台企业本身。但有些裁判文书中，即便骑手注册成个体工商户，与平台相关企业订立合作协议的情况下，裁判者依然会突破协议的约定，认定存在劳动关系。如苏州市虎丘区人民法院（2020）苏0505民初5582号判决认为，公司引导个人注册成个体工商户，以建立所谓平等主体之间合作关系的形式规避用人单位责任，无法认定其具有以个体工商户身份从事外卖业务的真实意愿，最终认定骑手与公司之间构成劳动关系。

笔者在“中国裁判文书网”以关键词“众包骑手”“意外伤害险”进行搜索，共检索到判决文书377份，对判决文书梳理发现：案例中的骑手多会参加商业保险，平台从骑手的每日佣金中扣除一定的费用来购买商业保险，价格通常不低于3元，为众包骑手提供职业伤害的保障。但案例中的商业保险条款大多有约定，若被保险人符合《新就业形态就业人员职业伤害保障办法》中约定的职业伤害情形，保险人不承担被保险人本人的意外伤害保险金给付责任，也引发了新的争议。对符合职业伤害情形的免责赔付的条款，大多数判决文书并不支持，377份判决中判决保险公司履行给付义务的有265份，占比达到70.3%。

通过以上搜索可以看出：一是对众包骑手与平台组织之间的法律关系，司法裁判虽然倾向于认为是非劳动关系，但对于个别案例，司法裁判又突破双方的合作约定，认定存在劳动关系，具有一定的主观性。二是众包骑手的职业伤害保护，有工伤保护、职业伤害保护和商业保险保护的三种路径，以商业保险保护为主，但显然商业保险对骑手的“职业伤害”赔付并不友好。

对骑手的法律关系界定，直接影响到赔偿保护的路径。当前我国劳动关系与工伤保险保护紧密捆绑，存在劳动关系，则适用工伤保险等劳动保障的全面保护；反之，就没有劳动保障的保护。根据美团发布的《2023年美团骑手权益保障社会责任报告》显示，2023年，在美团平台获得收入的骑手为745万人，如上述745万人均认定为劳动关系，仅从社保缴纳方面看，该笔额外支出的费用是巨大的。如果全部以劳动关系为基础的工伤保险进行保护，那么平台经济无法承受，甚至直接被扼杀；如果不以工伤保险进行保护，对于受伤严重或死亡的从业者，又如何进行保护其个人以及家庭的利益？因此，这种全保护或全不保护的模式，让裁判者左右为难，这也是当前新业态从业者无法通过工伤保险保护的主要原因。此外，平台用工的高流动性使得劳动者难以与平台企业建立长期稳定的用工关系，无法与之形成稳定的利益关系，若让平台承担停工留薪期待遇等建立在传统劳动关系之上的工伤保险待遇并不适宜。当然，新就业形态的工作场景也给工伤认定带来挑战。这些都是新业态从业者无法通过工伤保险保护的其他原因。

通过单独购买商业保险的方式进行保护，也存在诸多问题。商业保险基于经济对等原则，即投保人支付的保费多少直接影响到他们所获得的保险待遇。因此，较低的保费往往意味着意外伤害保险的保障范围有限、保障项目较少、待遇水平较低，难以覆盖从业者权益的保护。另外，商业保险的本质是追求利润，从骑手的“职业伤害”免赔条款，可以看出商业保险对新业态从业者保障是消极态度，由于商业保险机构收取的保费与支出的赔偿不相匹配，导致商业保险其无法全面覆盖或无法全面保障新业态从业者的职业伤害，难以承担起为新业态从业者提供充分职业伤害保护的责任。

2021 年 12 月 19 日，人社部等十部门发布了《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》（人社部发〔2021〕110 号），目的是解决平台企业跨区域和线上管理中的职业伤害保障难题。试点草案确定了未来政策走向，即对新业态就业人员采用专门的职业伤害保障模式，而非单纯依靠工伤保险，这种折中的办法，在工伤保险基金内构建一个半独立的职业伤害保障体系。笔者认为，应该总结试点工作经验，继续深化和完善公益性质、相对独立的职业伤害保障制度，是保护新业态从业者的有效路径。

《新就业形态就业人员职业伤害保障办法（试行）》是人社部发〔2021〕110 号文的附件，该办法规定，职业伤害保险不同于外卖骑手以往缴纳的商业险，其定位于社会保险，但不以存在劳动关系为前提，也不以工资总额为缴费基数。由平台企业依法为就业人员办理并按单缴纳费用，就业人员个人不缴费，要求做到每单必保，每人必保，其保障的范围和情形、待遇标准与工伤保险总体保持对标，由工伤保障基金列支，同时平台企业也需支付治疗期间的生活保障费用。

具体来看，该制度设计有以下特征：其一，各地普遍认可职业伤害保险应归入社会保险体系，并采用 “政府主导+社会保险经办机构/商业保险机构承办” 的模式。其二，信息化系统建设在制度配套里有着重要地位。为适应平台从业者的高流动性，试点草案着重与全国职业伤害保障信息平台对接，方便跨地区办理业务。最后，在具体制度设计上，各试点大多把新业态就业人员界定为通过平台注册并接单的劳务提供者，明确平台企业在申报、缴费、预防职业伤害和协助办理方面的责任。同时，普遍不允许平台从业者同时参加工伤保险和职业伤害保障保险。

试点探索为解决众包骑手之类新业态就业人员的职业伤害保障问题带来了积极成效，把工伤保险现有的制度经验和新业态劳动特点相互融合，进而提出了完善且可行的方案。这些方案涵盖了以平台缴费取代个人缴费、用平台统一报送代替个人或代理机构申报等内容，由此拓展了职业伤害认定的范围以及待遇给付的项目种类，保障水平也有了显著提升。

苏州市属于试点领域。以其为例，苏州市以“辅助环节商保办、关键环节人社办”为原则，构建起“一次申请受理、部门联动办理、结果内部反馈”的服务模式。就业人员提交职业伤害申请后，商保机构负责第一时间指导申请者提交申请资料；资料审核确认后，商保机构工作人员根据申请者伤情安排劳动能力鉴定；鉴定科出具书面鉴定结论，送达至申请者；最后再由商保机构协助人力资源和社会保障部门根据伤残鉴定结论进行待遇支付。随着协调机制不断完善，苏州职业伤害确认时间已从试点初期的24天缩短至目前的7天左右①。

试点建立的职业伤害保险，保障了新就业形态从业人员合法权益，优化了营商环境，是对新业态从业人员职业伤害保障制度的一次有益探索。但试点工作仍存在一些问题，如怎样处理缴费与待遇支付水平的差异以保障基金可持续，是否要彻底排除疾病因素，如何平衡平台企业为短期从业者支付生活保障费用的公平性和全面性，这些需要进一步解决和完善。

五、新业态从业者职业伤害保险制度的完善

一是界定保障对象。确立职业伤害保险制度的第一步是界定保障对象。该制度的主要目标是平台经济中的工作者，尤其是为低收入和灵活就业人员提供社会保障。制度的设计必须确保所有平台从业者，不区分他们的户籍、年龄、工作年限、工作时间或岗位类型，都能享有平等的保障，体现社会保险的普及和公正性。

二是明确保障内容。在保障内容方面，职业伤害保险制度在试行期间应重点关注医疗费用和基本生活保障。初步的保障范围应包括医疗康复费用和生活保障费等。医疗费用的支付应遵循国家工伤保险的治疗项目、药品目录和住院服务标准。至于生活保障费，根据草案，平台企业需支付给治疗期间的新业态就业人员，如海南省是基于从业者受伤前12个月内从平台企业获得的平均劳动报酬来计算。这表明平台企业除了要缴纳保险费外，还需支付受伤从业者的生活保障费。然而，对于短期从事平台工作且与企业未建立稳定利益关系的从业者，他们是否有权要求平台支付生活保障费，以及是否应享有与长期从业者相同的待遇仍是一个需要探索的问题。基于社保的“多缴多得，长缴多得”原则，海南的方案似乎能够平衡劳资双方的利益。但从长远来看，这种安排可能只是职业伤害保险实现完全社会化给付之前的一个过渡策略②。

三是细化保障领域。实际上，新业态下的就业者在职业伤害方面表现出一些明显的特点，如交通事故的高发生率、频繁的出险情况以及大多数情况下的伤害较为轻微。在构建职业伤害保障体系的过程中，必须更加注重新就业形态的独特职业属性，并在制度设计上进行更细致的考量。特别是在伤残等级的评定标准上，需要制定更加适合轻微伤害的评定准则，以此来提升职业伤害保障基金的运用效率。

传统工伤保险与标准劳动关系紧密相连，任何解绑的尝试都可能影响制度的稳定性和基金的财务安全③。在构建平台从业者职业伤害保险制度的过程中，我们面临的主要挑战是如何在不破坏现有制度基础的情况下，解决工伤保险与劳动关系的解绑问题。因此，对于非典型劳动者的平台从业者，我们应尊重并沿用现有的制度框架，避免强行纳入或进行激进的改革。我们应当总结试点经验，继续深化改革，建议在社会保险体系内构建职业伤害保险，依据平台用工的特性，在保持职业伤害保险社会属性的同时，兼顾效率原则，引入社会力量共同参与治理，为平台从业者筑牢保障之基。